Title: L'application de la Convention de Vienne sur le continent américain
Creator: Alejandro M. Garro
Rights: Copyright: CISG Database, Pace Institute of International Commercial Law. Published in Emptio-Venditio Inter Nationes, Karl Heinz Neumayer, ed. (1997) 211-225. Reproduced with the permission of the author.
Publisher: SiSU on behalf of CISG Database, Pace Institute of International Commercial Law
Date available: 1998-10-05
Date: 1997
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L'application de la Convention de Vienne sur le continent américain,
Alejandro M. Garro*
* Alejandro M. Garro, professeur du droit de l'Amique Latine, Universitde Columbia, New York. La base de cet article se trouve en la prentation de l'auteur au colloque sur "L'application de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale de Merchandises: 1er bilan", organispar le Centre Juridique Franco-Allemand de l'Universitde la Sarre, Paris, 13 octobre 1995. L'auteur remercie la collaboration du professeur Patrick Dalion et Mme. Corinne Dalion pour la r&eacutealisation fran&ccedilaise de cet article. 1
Introduction 2 Contrairement aux Etats membres de l'Union europnne o? un tiers seulement des Etats n'a pas encore procla ratification de la Convention de Vienne, cinq Etats de l'Amique Latine ont ratifila Convention de Vienne sur le continent amicain . La liste des Etats qui font partie de la Convention inclut les Etats-Unis d'Amique (entr en vigueur le 1er janvier 1988) et quatre pays de l'Amique Latine: L'Argentine (d le 1er janvier 1988), le Chili (d le 1er mai 1992), l'Equateur (d le 1er frier 1993) et le Mexique (d le 1er janvier 1989). L'absence de ratification de la Convention par les autres pays du continent amicain n'est pas facile derminer. Toutefois, un droit commun sur la vente internationale dans les Amiques reste encore une aspiration. 3 Ni l'Equateur ni le Mexique n'ont formul&eacute de rerves la Convention, tandis que les Etats-Unis ont fait la rerve que permet l'article 95 la rle pos par l'article 1, al.1, b). Ainsi, un tribunal des Etats-Unis n'est obligd'appliquer la Convention que lorsque les parties ont leur ablissement dans des pays contractants; selon ladite rerve, le tribunal amicain doit appliquer le droit interne national dignpar ses rles de conflit. 4 L'Argentine et le Chili, d'autre part, ont fait la rerve de l'article 96, en considant que leur lislation interne exige la forme rite pour la plupart des contrats de vente. Me dans le cas o? une des parties est domicili en Argentine ou au Chili, il faut remarquer que la doctrine dominante exige la forme rite seulement si les normes de droit international privdu for se rapportent, en ce qui concerne la forme du contrat, au droit de l'Etat qui a fait la rerve de l'article 95. 5 Sur les cinq pays amicains qui ont ratifila Convention, quelques disions des Etats Unis d'Amique et d'Argentine seulement, ainsi qu'une dision d'un organe administratif mexicain ont pu re recenss. En restant fide au plan de la Convention, ce rapport essaie de mettre en relief la jurisprudence amicaine plus significative du point de vue de l'uniformitd'application de la Convention que les tribunaux sont charg de promouvoir. Ainsi, les disions publis ce jour dans le continent amicain mettent en relief le caracte non-rétroactif de la Convention; la compatibilitdu principe de libertde la preuve de l'article 11 vis-vis de la "Parol Evidence Rule" des pays de la Common Law, des questions relevant de la Convention et non rls par elle (comme la question du droit applicable la dermination des ints moratoires) et me des disions jurisprudentielles intessantes d'un tribunal Buenos Aires et d'un autre New York, qui ont fait rence la Convention pour roudre des controverses qui ne sont pas ries par celle-ci (voir la formation du consentement dans le cadre d'une clause d'attribution de juridiction et d'une clause d'arbitrage). 6 Application de la Convention dans le temps 7 Deux des disions argentines ont artl'application de la Convention car le contrat a conclu antieurement son entr en vigueur. Les rum des jugements sont peu explicites, mais la port de ces arrs est aussi limit, parce que le crite temporaire d'application de la Convention est assez clair selon l'article 100: La Convention s'applique aux contrats conclus apr son entr en vigueur. Ainsi, selon le droit argentin de la vente internationale, les contrats de vente conclus apr le 1er janvier 1988 sont ris par la Convention, moins qu'une volontcertaine contraire ait &eacutet&eacute contract&eacutee.1 On peut craindre, quand me, que certains juges et avocats argentins n'aient pas encore suffisamment pris conscience de ce que les contrats qu'ils ont connare soient ris par la Convention de Vienne. 1. Quilmes Combustibles S.A. c. Vigan S.A., EL DERECHO, 4 f&eacutevrier 1993, C&aacutemara Nacional en lo Comercial, 15 mars 1991, CLOUT, Case no. 22 ; Corte Suprema de Justicia de la Nacion ; 14 octobre 1993, UNILEX 1995, 151 EL DERECHO, p. 3, 1994. 8 La preuve du contrat 9 A propos d'un contrat conclu oralement entre un vendeur mexicain et un acheteur californien portant sur 24 tonnes d'ail, la "Commission de la protection du commerce extieur du Mexique" (Compromex), un organe administratif chargde roudre des conflits du commerce extieur par la voie de la conciliation, a d&ucirc mettre en oeuvre l'article 11 de la Convention dans une dision (non obligatoire) du 4 mai 1993.2 2. Publiau Diario Oficial, Mexico, 27 mai 1993, p. 17 (rumabli en anglais par Unilex 1995). 10 L'article 11 consacre le principe de libertde forme et de preuves en matie de vente internationale.3 En l'espe, le vendeur mexicain a port&eacute plainte quant au non-paiement du prix par l'acheteur californien. Malgrle caracte oral du contrat, la Commission mexicaine a appliqul'article 11, en estimant que la preuve du contrat ait suffisamment ablie par la facture anant du vendeur et par les documents de transport des biens dignant l'acheteur californien comme destinataire final. 3. Convention, art. 11: "Le contrat de vente n'a pas re conclu ni constatet n'est soumis aucune autre condition de forme. Il peut re prouvpar tous moyens, y compris par toins." 11 La "Parol Evidence Rule" de la Common Law et la preuve du contrat selon la Convention 12 L'article 11 de la Convention a mis en cause aussi par le jeu de la "Parol Evidence Rule" de la Common Law. Cette rle est fortement attach la forme de "jury trial" des pays Anglo-Saxons. Sans soumettre le contrat des conditions de forme particulies, la Common Law accorde toutefois l'rit une port spifique, en excluant de l'appriation par le jury d'autres moyens de preuve. En principe, la "Parol Evidence Rule" emphe de prendre en considation tout accord antieur ou simultan(soit oral ou non, l'appellation "Parol" devenant donc trompeuse) qui est en contradiction avec un autre accord rit qui semble exprimer dinitivement leur contrat. 13 Il y a lieu de priser que la mise en oeuvre de la "Parol Evidence Rule" suscite de nombreuses difficult me dans les pays de la Common Law. En effet, l'application de cette rle pruppose que les parties consident leur rit comme l'expression comple et dinitive de leur accord.4 La question la plus difficile roudre consiste derminer si les parties ont vraiment eu l'intention que leur rit traduise de manie comple leur volont("test of integration"). Me si cette exigence est remplie, il faut aussi que les termes du second accord ("collateral agreement") soient contradictoires l'accord original et pas simplement explicatif ou complentaire des termes de cet accord original. 4. Code du Commerce Uniforme ("UCC"), Section 2-202 (b).     14 La Convention n'a rien &agrave dire sur la question de savoir si l'appriation de la preuve appartient au juge ou au jury. Cependant, l'espace de la "Parol Evidence Rule" dans le cadre de la Convention est bien limit D'une part, l'article 11 consacre la pleine libertde forme et de preuve. D'autre part, l'article 8 al. 3 demande au tribunal, pour interprer l'intention des parties, de consider la pertinence des ents de preuve (qui ne se trouvent pas dans l'rit) notamment des nociations qui ont pu avoir lieu entre les parties; des habitudes qui se sont ablis entre elles; des usages et de tout comportement ultieur des parties (art. 8 al. 3). 15 La question soulev devant des tribunaux amicains ait de savoir si le juge peut arter un accord oral qui a conclu la suite d'un accord rit, portant sur un contrat de vente ri par la Convention de Vienne. 16 Sur cette question, deux disions des tribunaux des Etats-Unis se sont prononcs en sens contraire. Dans l'affaire Filanto v. Chilewich (qui est importante pour d'autres raisons), le Tribunal fal du district Sud de New York a souligndans une note qui n'ait pas disive pour la solution du litige (obiter dictum), que la Convention exclut le jeu de la "Parol Evidence Rule".5 Une ann plus tard, dans l'affaire Beijing Metals v. ABC,6 la Cour Fale d'appel pour le cinquie circuit s'est prononc en sens contraire. 5. Filanto v. Chilewich, 789 F. Supp. 1229-1242, confirmpar le Second Circuit Court of Appeals, 984 F2d 58-61 "It should also be noted that, in provisions potentially relevant to this motion, the Convention essentially rejects both the Statute of Frauds and the 'Parol Evidence Rule'," (en faisant r&eacuterence aux arts. 8 al. 3 et 11 de la Convention). 6. Beijing Metals & Minerals Import/Export Corp. v. American Business Center, 993 F2d 1178 (5th Cir. 1993). 17 Dans l'affaire Beijing Metals, un contrat avait conclu en 1988 entre une entreprise chinoise de fabrication de matiel de musculation et une entreprise du Texas. Le contrat a du re modifipar rit l'ann suivante, la suite de diverses difficult apparues au cours de son exution. Ces modifications de 1989 ont seulement fait rence aux modalit de paiement, mais selon l'acheteur texan, cette modification rite n'avait pour objet qu'une partie d'un accord oral, en vertu duquel le vendeur chinois se serait engagenvoyer du matiel de remplacement des marchandises non conformes. 18 L'acheteur a refusde payer parce que le vendeur a omis de livrer les marchandises de remplacement selon l'accord oral. A la suite, le vendeur assigne l'acheteur pour violation des termes de paiement aux termes de l'accord rit. L'acheteur fait valoir l'accord oral, en vertu duquel le vendeur se serait engagenvoyer du matiel de remplacement des marchandises non conformes7 (ce qui n'aurait pas &eacutet&eacute consignpar rit, selon l'acheteur texan, pour des raisons politiques). L'acheteur invoque en vain l'application de l'article 11 de la Convention aux fins de faire valoir la violation des termes de l'accord oral. 7. L'acheteur texan faisait valoir aussi que son consentement l'accord de 1989 avait provoqude manie frauduleuse, en invocant aussi l'"economic duress" qui l'aurait poussconclure l'accord. 19 Le tribunal fal de premie instance et la cour d'appel du cinquie district ont refusd'admettre la preuve de cet accord oral sur la base de la "Parol Evidence Rule". 20 La Cour d'appel a dit que, selon la Common Law de Texas, la "Parol Evidence Rule" soule une promption que l'accord rit (limitaux termes du paiement) est une preuve dinitive et comple de l'accord des parties, que l'acheteur a omis de renverser cette promption et que, par consuence, la Cour ne pouvait pas consider les termes d'un accord oral qui s'opposent aux termes de l'accord rit. 21 La dision du tribunal amicain est critiquable, au moins pour deux raisons. D'abord, parce que la cour d'appel s'est limit dire, sans aucun effort de motivation, que la "Parol Evidence Rule" est applicable en l'espe indendamment de la question de savoir si la Convention de Vienne s'applique ou non.8 D'ailleurs, parce que la Cour n'a trouvaucune clause ni aucun ent de fait qui pourrait soulever une promption que les parties ont voulu que les termes de leur accord soient autres que ceux contenus dans l'rit. 8. Beijing Metals, id., p. 1183; note 9: "We need not resolve this choice of law issue, because our discussion is limited to the application of the parol evidence rule (which applies regardless), duress, and fraudulent inducement"). Probablement, la Cour a conclu que la "Parol Evidence Rule" est une rle de preuve qui doit s'appliquer selon le droit procural du juge saisi, rle qui doit re respect indendamment de ce que la Convention s'applique ou non. Cependant, selon la doctrine am&eacutericaine, la "Parol Evidence Rule" n'a pas simplement pour object d'interdire un moyen de preuve mais d'empher tout moyen de preuve destinablir que les termes de l'accord soient autres que ceux contenus dans l'rit. 22 Cet aper, mon avis, ne semble pas &ecirctre conforme aux objectifs d'unification exig par l'article 7 al. 1 de la Convention. Etant donnles caractistiques de la "Parol Evidence Rule", son application doit re limit dans la mesure o&ugrave elle n'est pas compatible avec les articles 8 et 11 de la Convention. Cette limitation peut re respect dans les conditions suivantes: 23 1) L'article 11, qui consacre le principe de libertde preuve en matie de contrats de vente ris par la Convention, ne permet pas au juge d'arter un accord des parties (soit oral ou rit) destincompler, ou me modifier, un autre accord relatif au contrat de vente. 24 2) L'article 8 al. 3 semble doger toute rle national comme la "Parol Evidence Rule" (indendamment de ce qu'elle puisse &ecirctre consid comme une rle du droit matiel applicable ou de droit procure du for), qui interdirait au tribunal de consider la pertinence d'autres accords (oraux ou non) pour interprer un contrat ri par la Convention. 25 3) Il va de soi que les articles 6 et 8 de la Convention commandent un respect absolu d'une clause expresse des parties destin ablir que les termes d'un contrat rit de vente soient autres que ceux contenus dans l'rit. Pourtant, si une des parties soule l'existence d'un accord tacite en ce sens, la charge de prouver cet accord doit re plac sur la partie qu'invoque cet accord tacite et non, comme dans l'affaire Beijing Metals, sur la partie qui veut se pr&eacutevaloir de ce moyen de preuve. 26 Cette dision du cinquie circuit pre le flanc le plus fort la critique du point de vue des objectifs d'unification du droit de la vente internationale. 27 Droit applicable &agrave la d&eacutetermination des int&eacuter&ecircts moratoires 28 En ce qui concerne la dermination du taux de l'int moratoire d? par le diteur en retard, l'article 78 de la Convention rerve expressent la possibilitau crncier de rlamer au diteur des ints moratoires.9 Aucun accord n'ayant pu se faire Vienne sur le taux de l'int, la doctrine est divis quant la manie de combler cette lacune. Les questions qui se posent sous l'article 7 al. 2 sont les suivantes: 9. Selon l'article 78, "si une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l'autre partie a droit des ints sur cette somme, sans prudice quant aux dommages-ints qu'elle aurait le droit d'exiger vertu de l'article 74". 29 1) Est-ce que la question relative au montant des ints moratoires est une matie rie par la Convention? 30 2) Est-ce que cette question est expressent tranch par la Convention? 31 Etant donnla ronse affirmative &agrave la premie question et native &agrave la seconde, on se pose une troisie question, savoir si on peut combler cette lacune par les principes gaux dont s'inspire la Convention ou, daut de ces principes, conforment au droit applicable, si l'on peut en vertu des rles du droit international priv 32 Certains auteurs pronisent une solution uniforme rattachante la Convention (par exemple, le recours un taux international tel que le Libor),10 alors que d'autres auteurs estiment qu'daut des principes gaux inhents la Convention, c'est la loi applicable en vertu des rles du droit international privde derminer ce taux.11 10. P. KAHN, no. 149, Vente commerciale internationale, dans J-Cl. International, fasc. 565-A-5; B. AUDIT, La vente internationale des marchandises -- Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, LGDJ, coll. Droit des affaires, 1990, p. 171. V. aussi V. HEUZÉ, La vente internationale des merchandises, . GLN, juillet 1992, p. 341 (préconisant l'application du "taux habituellement pratiqupour le placement court terme des sommes reprentatives de la dette dans les pays d'ablissement du diteur"). 11. Parfois l'identitdes taux consacr par des lois en concours a permi aux tribunaux d'esquiver le choix de derminer le taux d'int. C'aient les cas des deux disions allemandes recenss par le professeur CLAUDE WITZ, propos d'un contrat de vente entre un vendeur franis et un acheteur allemand (6%), OLG Frankfurt, 13 juin 1991, RIW, 1991, p. 591, et d'une vente entre un acheteur allemand et un vendeur suisse (5%), OLG Oldenburg, 24 avril 1990, IPRAX, 1991, p. 336. 33 Un tribunal argentin a eu l'occasion de se prononcer sur ce sujet propos d'un contrat de vente conclu entre un vendeur d'Ohio et un acheteur argentin. La vente avait terme et, à la suite du daut de l'acheteur, le vendeur a demanddes ints selon des usages ruliement usuels dans le commerce international. Le tribunal de commerce de premie instance Buenos Aires a estimque le taux d'int doit re dermind'apr la loi applicable au contrat de vente, en l'espe, le droit du crncier amicain.12 Cette jurisprudence mite d're approuv, d'autant que les consuences du non-paiement du prix se sont dloy&eacutees dans les Etats-Unis et que le prix devait re payen monnaie de ce pays. 12. Elastar SACIFIA, s/concurso preventivo s/incidente de impugnaci&oacuten por Bettcher Industries Inc., Juzgado en lo comercial de primera instancia no. 7 de la Capital Federal, 20 mai 1991 (non publi, CLOUT no. 21 et UNILEX 1995. 34 Cette dision argentine a suivi la darche conflictuelle pronis par la doctrine dominante. Ce crite aussi semble re conforme aux disions publis ce jour par d'autres tribunaux qui ont fait rence la loi du crncier, soit comme rultat de l'application du droit international privdu for ou comme rle uniforme du commerce international, selon laquelle le taux qui doit re retenu est celui qui correspond l'utilisation que le crncier aurait pu faire de la somme qui doit lui revenir.13 Cependant, quelques anns plus tard, une autre dision d'un tribunal de premie instance argentin a didd'iter l'application des rles du droit international privet d'appliquer "des usages ruliement suivis dans le commerce international".14 13. V. CLAUDE WITZ, "Les premies applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente internationale", LGDJ, Paris, 1995, pp. 103-106, en faisant rérence aux arrs du LG Sttutgart, 31 ao?t 1989, IPRAX 1990, p. 317 et OLG Frankfurt, 13 juin 1991, RIW 1991, p. 591. 14. Bermatex SRL, s/concurso preventivo, Juzgado en lo comercial de primera instancia no. 10 de la Capital Federal, October 6, 1994 (non publi. 35 Utilisation indirecte de la Convention pour r&eacutesoudre des controverses relatives &agrave l'existence d'une clause d'attribution de comp&eacutetence et d'une clause d'arbitrage 36 La jurisprudence de la Convention de Vienne sur le continent am&eacutericain incorpore deux applications indirectes de la Convention pour roudre des controverses relatives aux questions qui ne sont pas ries par elle. Tel est le cas d'une dision argentine sur la formation du consentement dans le cadre d'une clause d'attribution de juridiction (? 1) et d'une dision new-yorkaise sur la me question qui a pos dans le cadre d'une convention d'arbitrage (? 2). Les deux disions sont intessantes, pas tellement parce que l'application de la Convention a disive pour la solution du litige, mais en raison de l'importance que ces tribunaux d'Amique du Nord et du Sud ont donnla Convention de Vienne comme source persuasive et complentaire en matie de formation du consentement contractuel. 37 ? 1. La formation du consentement dans la cadre d'une clause d'attribution de juridiction 38 Dans une affaire soumise au tribunal de commerce de Buenos Aires, un acheteur argentin se plaint de la non-conformitd'une machine livr par un vendeur italien.15 La controverse priminaire qu'a d&ucirc trancher le tribunal argentin ne concernait pas le dai pour doncer les dauts de la machine, ni l'appriation de la non-conformit Il s'agissait simplement de derminer la compence internationale du tribunal argentin. 15. V. INTA S.A. c. MCS Officina Meccanica S.P.A. s/ordinario, Cara Nacional Comercial, Sala E, 14 octobre 1993, EL DERECHO, 25 avril 1994. 39 Le tribunal de commerce de premie instance avait didd'envoyer le litige au tribunaux du vendeur Bergamo conform&eacutement aux rles de compence en matie d'exution des contrats internationaux qui sont incorpors dans le Code Civil argentin de 1870.16 De plus, le juge affirma la compence du tribunal italien sur la base d'une clause d'attribution de juridiction qui avait incorpor dans la facture (pro forma) envoy par le vendeur. 16. Conform&eacutement aux articles 1215 et 1216 du Code Civil argentin, qui se sont inspir de la doctrine de JOSEPH STORY sur "Conflicts of Laws", le tribunal comp&eacutetent est celui du lieu d'ex&eacutecution de quelques unes des prestations du contrat et du domicile de la demandresse. 40 L'acheteur argentin a contestla dision de premie instance devant la cour d'appel Buenos Aires, en affirmant que, selon l'article 18 al. 1 de la Convention de Vienne, son silence face aux termes de la facture pro forma ne pouvait pas valoir acceptation de la clause d'attribution de compence dans laquelle celle-ci a incorpor. 41 L'opinion du procureur devant la cour d'appel en matie commerciale, sur laquelle s'appuie la confirmation de la dision de premie instance en faveur de la compence du juge italien, a d&ucirc priser tout d'abord que le champ matiel d'application de la Convention de Vienne n'inclut pas la dermination de l'existence du consentement des parties une clause d'attribution de compence. Cette question, selon le procureur, doit re dermin sarent et conform&eacutement aux normes proc&eacutedurales du for en matie de compence internationale. 42 Malgrcette affirmation priminaire, le procureur a estimque la compence du tribunal italien pourrait re fond sur la clause d'attribution de compence si celle-ci avait interpr la lumie des dispositions sur la formation du contrat de vente qui se trouvent dans la Convention. Ainsi, l'opinion du procureur fait rence l'article 18 al. 1 de la Convention, selon lequel le comportement du destinataire d'une offre, dans quelques circonstances, peut indiquer une acceptation. En l'espe, le procureur avait rappelque l'acheteur avait soussignla facture pro forma envoy par le vendeur aux fins de demander un pr d'une institution de crit. Tout de suite, l'opinion recens vifie la compence du juge italien sur la base des normes de compence internationales qui se trouvent dans la lislation interne argentine et son interpration jurisprudentielle, aussi bien que sur la base d'un traitbilatal conclu entre l'Argentine et l'Italie en matie de reconnaissance et d'exution des jugements rangers. 43 On peut constater que cette dision argentine n'a pas appliqu la Convention de manie directe, exclusive et me relevante, sinon que le tribunal ait fait rence la Convention simplement pour affirmer, obiter dictum, la compence du tribunal italien. 44 ? 2. La formation du consentement dans le cadre d'une clause d'arbitrage 45 La premie dision amicaine qui est appliqu selon la Convention, dans l'affaire Filanto v. Chilewich,17 le tribunal fal new-yorkais du district sud a fait rence la Convention pour affirmer l'existence du consentement des parties une convention d'arbitrage, question qui n'est pas rie directement par la Convention de Vienne. La recension du cas exige une rence relativement particularis au processus contractuel (? 2.a) et la dermination du droit applicable la formation d'une convention d'arbitrage (? 2.b) 17. "Filanto v. Chilewich", 789 F. Supp. 1229-1242 (confirmpar le Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 984 F2d 58-61). 46 ? 2.a) Le processus contractuel 47 L'affaire Filanto concernait un contrat de vente entre un fabricant italien de bottes (Filanto) et une entreprise new-yorkaise d'exportation et importation (Chilewich). La formation du contrat avait donnlieu un hange complexe de correspondance. Le 13 mars 1990, l'acheteur Chilewich avait adressau vendeur Filanto un rit ("Memorandum of Understanding") que tant le vendeur comme l'acheteur aient d'accord de qualifier d'offre. Selon les termes de cette offre, le vendeur devait livrer 250.000 paires de bottes contre deux paiements helonn effectuer le 15 septembre et le 1er novembre 1990. La livraison des marchandises devait aussi re faite de manie helonn. 48 L'une des clauses de cet rit du 13 mars proit aussi l'incorporation des conditions poss par un autre contrat qui avait conclu Moscou entre l'acheteur new-yorkais et un sous-acheteur russe de chaussures (le "contrat russe"). Une des conditions de ce contrat russe proit que toutes les controverses seraient soumises l'arbitrage de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Moscou. 49 Le vendeur (destinataire de l'offre du 13 de mars) ne rond pas immiatement aux termes de cette offre. Entretemps, au mois de mai, l'acheteur ouvre une lettre de crit au profit du vendeur pour payer la premie livraison des marchandises. C'est finalement le 7 ao?t (presque cinq mois apr que le vendeur avait envoyl'offre et trois mois apr l'ouverture de la lettre de crit) que le vendeur renvoie l'rit du 13 mars, signpar lui, mais accompagnant une lettre proposant d'exclure les dispositions du contrat russe, y compris la clause d'arbitrage. 50 Apr avoir re la premie livraison de chaussures et de les avoir pays, l'acheteur fait at, lors de la seconde hnce, des difficult provenant de l'acheteur russe. L'acheteur Chilewich refuse d'accepter la deuxie livraison et le vendeur Filanto assigne l'acheteur pour violation du contrat devant le tribunal fal de New York. D'une part, l'acheteur s'oppose la compence du tribunal new-yorkais, en faisant valoir la clause d'arbitrage. D'autre part, le vendeur affirme que son silence ou inaction pendant cinq mois, face aux termes de l'offre du 13 mars, ne peut re considcomme acceptation . De plus, le fabricant italien argumente que son daccord expr avec la clause d'arbitrage du contrat russe (qui avait manifestpar sa ronse du 7 ao?t) constitue une contre-offre et que le rejet de la clause d'arbitrage, selon l'article 19 al. 3 de la Convention, a altsubstantiellement les termes de l'offre du 13 mars. 51 On peut constater que le point central de la question soumise au tribunal ait d'examiner sa compence face &agrave l'invocation d'une clause d'arbitrage et non pas la dermination de la formation du contrat de vente. Ce point n'a pas happl'attention du tribunal qui a rappelles parties d'avoir perdu de vue, dans leur argumentation focalis dans la Convention de Vienne, que le proble posn'ait pas celui de la conclusion du contrat de vente, mais uniquement de l'existence (formation ou conclusion) d'une convention d'arbitrage. 52 ? 2.b) La détermination du droit applicable &agrave la formation d'une Convention d'arbitrage 53 Arrivce stade de la dision, le tribunal fait rence au principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage que le tribunal new-yorkais conside une question "sarable" du contrat de vente. Cette conclusion s'imposait, selon la jurisprudence des tribunaux faux en matie d'arbitrage international et aussi, a exprimle tribunal, comme se rérant &agrave l'article 81 de la Convention de Vienne, selon les dispositions de la Convention.18 18. Le tribunal ajoute que la doctrine de la "sarabilit est adopt par la Convention propos de la rolution du contrat, en faisant rérence l'article 81 al. 1 ("La rolution du contrat libe les deux parties de leurs obligations. . . . Elle n'a pas d'effet sur les stipulations du contrat relatives au règlement des diffends . . ."). 54 Quel est le droit fal des Etats-Unis pour derminer si l'hange de correspondance entre les deux parties, leurs communications et comportement, constituent la conclusion d'une convention d'arbitrage? 55 D'abord, le tribunal constate que l'exigence d'une convention rite d'arbitrage fait partie du droit fal amicain incorpordans un traitinternational -- la Convention de New York de 1958.19 La question qui s'est pos n'ait pas de savoir si la clause d'arbitrage avait conclue par rit, mais de savoir si le vendeur Filanto avait donnson consentement la clause d'arbitrage incorpor au morandum du 13 mars par voie de rence au contrat russe. Dans le syste juridictionnel amicain il fallait derminer d'abord si la question tombe dans le domaine de la juridiction lislative fal ou atique. 19. Convention des Nations-Unies pour la reconnaissance et l'ex&eacutecution des sentences arbitrales rang&egraveres, New York, 10 juin 1958, article I al. 1 (exigeant "une clause compromissoire ins dans un contrat, ou un compromis, signpar les parties ou contenu dans un hange de lettres ou de trammes"). 56 En principe, le droit privdes Etats-Unis d'Amique (y compris le droit des contrats) appartient aux Etats de l'Union. Dans le domaine spifique du contrat de vente, ce droit est ri dans presque tous les Etats par sa version de l'article 2 du Code de Commerce Uniforme. Cependant, ajoute le tribunal new-yorkais, le domaine de l'arbitrage international fait part du droit fal (ri par des trait internationaux comme la Convention de New York de 1958, la loi fale d'arbitrage et sa jurisprudence). Par consuence, la dermination de l'existence d'une convention d'arbitrage est une matie qui doit re rolue selon le droit fal applicable la formation des contrats. Mais, o? se trouve ce droit fal des contrats? 57 Selon le District Court, il faut chercher le droit applicable la formation d'une convention d'arbitrage dans les principes des contrats "communent admis" aux Etats-Unis et pas nessairement dans le Code de Commerce Uniforme. Ensuite, le tribunal ajoute que ces principes de droit fal peuvent re trouv dans la Convention de Vienne.20 20. Cette Convention ratifi par le Sat en 1986 est une convention entr en plein droit d'application dans les rapports entre les Etats-Unis et d'autres signataires, y compris l'Italie. Le tribunal se re à la date du contrat apparemment conclu entre Filanto et Chilewich, et aussi la date de ratification de la Convention par les Etats-Unis et l'Italie pour en conclure que la Convention est applicable en l'espe. V. art. 100 al. 2 de la Convention. En r&eacutealitc'est l'article 100 al. 1 qui rit l'application temporaire de la Convention en matie de formation du contrat de vente: "La prente Convention s'applique la formation des contrats conclus la suite d'une proposition intervenue apr l'entr en vigeur de la Convention l'ard des Etats contratants . . . ." 58 Le Tribunal a dü admettre que le renvoi du morandum du 13 mars par le fabricant italien, signpar lui et envoypar courrier le 7 ao?t, constitue une contre-offre selon l'article 19 al. 3 de la Convention (parce que le daccord avec la clause d'arbitrage a altsubstantiellement les termes de l'offre du 13 de mars). Nnmoins, le juge affirme que cette contre-offre a tardif, parce qu'il a envoycinq mois apr la reption de l'offre et après que l'acheteur avait commencexuter le contrat en ouvrant une lettre de crit (au profit du vendeur). Ce jeu de circonstances fait dlacer l'article 19 de la Convention au "Restatement Second" des Etats-Unis en matie de contrats, ainsi qu'aux disions appliquant le droit interne amicain en matie de formation des contrats. A la lumie de cet droit fal, le tribunal estime que la rencontre des volont s'est rlis car le vendeur Filanto avait donnson acceptation tacite (par son comportement) avant d'exprimer son daccord (par l'rit du 7 ao?t). Tout de suite, le Tribunal rappelle que le me rultat pourrait re obtenu selon l'article 18 de la Convention. 59 En effet, le Tribunal vifie que ni le silence ni l'inaction, eux seuls, ne peuvent valoir acceptation. Cependant, selon l'article 18 al. 1 une dlaration ou un autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce une offre peut constituer une acceptation."21 Pour appuyer cette conclusion, le Tribunal fait rence aux ents d'interpration de la volontdes parties qui se trouvent dans l'article 8 al. 3 de la Convention, notamment les relations antérieures entre les parties et aussi au comportement ultieur du vendeur italien. Le tribunal dit: "Si l'on tient compte du caracte avancdes relations nous entre les parties en vue de l'accord, l'acheteur ait certainement dans l'obligation de faire part au vendeur de son objection quant au morandum du 13 mars, d'autant plus que l'acheteur s'ait r&eacuter&eacute plusieurs reprises au contrat russe et que le vendeur avait une copie de ce document".22 21. Des disions drendues pour d'autres tribunaux ont mis en relief que la frontie entre le silence ou l'inaction d'une part, et le comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce une offre d'autre part, n'est pas toujour facile ablir. V. les disions jurisprudentielles analyss par le professeur WITZ, op. cit. pp. 57-58. 22. Le Tribunal vifie ainsi que le vendeur Filanto s'est r&eacutersans rerve au "contrat russe", dans une lettre de juin 1991, apr le commencement du litige, pour exiger de l'acheteur l'ex&eacutecution du contrat. 60 On peut constater finalement que cette dision amicaine, aussi bien que la dision de la cour d'appel argentine, n'ont pas appliqu&eacute la Convention de manie directe pour roudre des controverses relatives la formation des clauses d'attribution de compence et clauses d'arbitrage. On peut constater aussi ce que le professeur Witz a qualificomme "les effets de rayonnement de la Convention", et qui se sont manifest aussi travers des sentences arbitrales qui ont appliqula Convention avant son entr en vigueur, de rormes des droits nationaux de la vente inspirs par la Convention, et aussi dans quelques dispositions des Principes d'UNIDROIT en matie de contrats commerciaux internationaux. Cette application de la Convention, malgrsa faute, doit re consid comme une force positive pour faire un premier bilan, parce qu'elle nous aide &agrave prendre conscience de l'existence me d'un droit commun sur la vente internationale des merchandises. 61