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of the Institute of International Commercial Law

at Pace University Law School

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L'application de la Convention de Vienne sur le continent américain,
Alejandro M. Garro  * 

Utilisation indirecte de la Convention pour r&eacutesoudre des controverses relatives &agrave l'existence d'une clause d'attribution de comp&eacutetence et d'une clause d'arbitrage

? 1. La formation du consentement dans la cadre d'une clause d'attribution de juridiction
? 2. La formation du consentement dans le cadre d'une clause d'arbitrage
? 2.a) Le processus contractuel
? 2.b) La détermination du droit applicable &agrave la formation d'une Convention d'arbitrage

La jurisprudence de la Convention de Vienne sur le continent am&eacutericain incorpore deux applications indirectes de la Convention pour roudre des controverses relatives aux questions qui ne sont pas ries par elle. Tel est le cas d'une dision argentine sur la formation du consentement dans le cadre d'une clause d'attribution de juridiction (? 1) et d'une dision new-yorkaise sur la me question qui a pos dans le cadre d'une convention d'arbitrage (? 2). Les deux disions sont intessantes, pas tellement parce que l'application de la Convention a disive pour la solution du litige, mais en raison de l'importance que ces tribunaux d'Amique du Nord et du Sud ont donnla Convention de Vienne comme source persuasive et complentaire en matie de formation du consentement contractuel.

? 1. La formation du consentement dans la cadre d'une clause d'attribution de juridiction

Dans une affaire soumise au tribunal de commerce de Buenos Aires, un acheteur argentin se plaint de la non-conformitd'une machine livr par un vendeur italien.  15  La controverse priminaire qu'a d&ucirc trancher le tribunal argentin ne concernait pas le dai pour doncer les dauts de la machine, ni l'appriation de la non-conformit Il s'agissait simplement de derminer la compence internationale du tribunal argentin.

Le tribunal de commerce de premie instance avait didd'envoyer le litige au tribunaux du vendeur Bergamo conform&eacutement aux rles de compence en matie d'exution des contrats internationaux qui sont incorpors dans le Code Civil argentin de 1870.  16  De plus, le juge affirma la compence du tribunal italien sur la base d'une clause d'attribution de juridiction qui avait incorpor dans la facture (pro forma) envoy par le vendeur.

L'acheteur argentin a contestla dision de premie instance devant la cour d'appel Buenos Aires, en affirmant que, selon l'article 18 al. 1 de la Convention de Vienne, son silence face aux termes de la facture pro forma ne pouvait pas valoir acceptation de la clause d'attribution de compence dans laquelle celle-ci a incorpor.

L'opinion du procureur devant la cour d'appel en matie commerciale, sur laquelle s'appuie la confirmation de la dision de premie instance en faveur de la compence du juge italien, a d&ucirc priser tout d'abord que le champ matiel d'application de la Convention de Vienne n'inclut pas la dermination de l'existence du consentement des parties une clause d'attribution de compence. Cette question, selon le procureur, doit re dermin sarent et conform&eacutement aux normes proc&eacutedurales du for en matie de compence internationale.

Malgrcette affirmation priminaire, le procureur a estimque la compence du tribunal italien pourrait re fond sur la clause d'attribution de compence si celle-ci avait interpr la lumie des dispositions sur la formation du contrat de vente qui se trouvent dans la Convention. Ainsi, l'opinion du procureur fait rence l'article 18 al. 1 de la Convention, selon lequel le comportement du destinataire d'une offre, dans quelques circonstances, peut indiquer une acceptation. En l'espe, le procureur avait rappelque l'acheteur avait soussignla facture pro forma envoy par le vendeur aux fins de demander un pr d'une institution de crit. Tout de suite, l'opinion recens vifie la compence du juge italien sur la base des normes de compence internationales qui se trouvent dans la lislation interne argentine et son interpration jurisprudentielle, aussi bien que sur la base d'un traitbilatal conclu entre l'Argentine et l'Italie en matie de reconnaissance et d'exution des jugements rangers.

On peut constater que cette dision argentine n'a pas appliqu la Convention de manie directe, exclusive et me relevante, sinon que le tribunal ait fait rence la Convention simplement pour affirmer, obiter dictum, la compence du tribunal italien.

? 2. La formation du consentement dans le cadre d'une clause d'arbitrage

La premie dision amicaine qui est appliqu selon la Convention, dans l'affaire Filanto v. Chilewich 17  le tribunal fal new-yorkais du district sud a fait rence la Convention pour affirmer l'existence du consentement des parties une convention d'arbitrage, question qui n'est pas rie directement par la Convention de Vienne. La recension du cas exige une rence relativement particularis au processus contractuel (? 2.a) et la dermination du droit applicable la formation d'une convention d'arbitrage (? 2.b)

? 2.a) Le processus contractuel

L'affaire Filanto concernait un contrat de vente entre un fabricant italien de bottes (Filanto) et une entreprise new-yorkaise d'exportation et importation (Chilewich). La formation du contrat avait donnlieu un hange complexe de correspondance. Le 13 mars 1990, l'acheteur Chilewich avait adressau vendeur Filanto un rit ("Memorandum of Understanding") que tant le vendeur comme l'acheteur aient d'accord de qualifier d'offre. Selon les termes de cette offre, le vendeur devait livrer 250.000 paires de bottes contre deux paiements helonn effectuer le 15 septembre et le 1er novembre 1990. La livraison des marchandises devait aussi re faite de manie helonn.

L'une des clauses de cet rit du 13 mars proit aussi l'incorporation des conditions poss par un autre contrat qui avait conclu Moscou entre l'acheteur new-yorkais et un sous-acheteur russe de chaussures (le "contrat russe"). Une des conditions de ce contrat russe proit que toutes les controverses seraient soumises l'arbitrage de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Moscou.

Le vendeur (destinataire de l'offre du 13 de mars) ne rond pas immiatement aux termes de cette offre. Entretemps, au mois de mai, l'acheteur ouvre une lettre de crit au profit du vendeur pour payer la premie livraison des marchandises. C'est finalement le 7 ao?t (presque cinq mois apr que le vendeur avait envoyl'offre et trois mois apr l'ouverture de la lettre de crit) que le vendeur renvoie l'rit du 13 mars, signpar lui, mais accompagnant une lettre proposant d'exclure les dispositions du contrat russe, y compris la clause d'arbitrage.

Apr avoir re la premie livraison de chaussures et de les avoir pays, l'acheteur fait at, lors de la seconde hnce, des difficult provenant de l'acheteur russe. L'acheteur Chilewich refuse d'accepter la deuxie livraison et le vendeur Filanto assigne l'acheteur pour violation du contrat devant le tribunal fal de New York. D'une part, l'acheteur s'oppose la compence du tribunal new-yorkais, en faisant valoir la clause d'arbitrage. D'autre part, le vendeur affirme que son silence ou inaction pendant cinq mois, face aux termes de l'offre du 13 mars, ne peut re considcomme acceptation . De plus, le fabricant italien argumente que son daccord expr avec la clause d'arbitrage du contrat russe (qui avait manifestpar sa ronse du 7 ao?t) constitue une contre-offre et que le rejet de la clause d'arbitrage, selon l'article 19 al. 3 de la Convention, a altsubstantiellement les termes de l'offre du 13 mars.

On peut constater que le point central de la question soumise au tribunal ait d'examiner sa compence face &agrave l'invocation d'une clause d'arbitrage et non pas la dermination de la formation du contrat de vente. Ce point n'a pas happl'attention du tribunal qui a rappelles parties d'avoir perdu de vue, dans leur argumentation focalis dans la Convention de Vienne, que le proble posn'ait pas celui de la conclusion du contrat de vente, mais uniquement de l'existence (formation ou conclusion) d'une convention d'arbitrage.

? 2.b) La détermination du droit applicable &agrave la formation d'une Convention d'arbitrage

Arrivce stade de la dision, le tribunal fait rence au principe de l'autonomie de la clause d'arbitrage que le tribunal new-yorkais conside une question "sarable" du contrat de vente. Cette conclusion s'imposait, selon la jurisprudence des tribunaux faux en matie d'arbitrage international et aussi, a exprimle tribunal, comme se rérant &agrave l'article 81 de la Convention de Vienne, selon les dispositions de la Convention.  18 

Quel est le droit fal des Etats-Unis pour derminer si l'hange de correspondance entre les deux parties, leurs communications et comportement, constituent la conclusion d'une convention d'arbitrage?

D'abord, le tribunal constate que l'exigence d'une convention rite d'arbitrage fait partie du droit fal amicain incorpordans un traitinternational -- la Convention de New York de 1958.  19  La question qui s'est pos n'ait pas de savoir si la clause d'arbitrage avait conclue par rit, mais de savoir si le vendeur Filanto avait donnson consentement la clause d'arbitrage incorpor au morandum du 13 mars par voie de rence au contrat russe. Dans le syste juridictionnel amicain il fallait derminer d'abord si la question tombe dans le domaine de la juridiction lislative fal ou atique.

En principe, le droit privdes Etats-Unis d'Amique (y compris le droit des contrats) appartient aux Etats de l'Union. Dans le domaine spifique du contrat de vente, ce droit est ri dans presque tous les Etats par sa version de l'article 2 du Code de Commerce Uniforme. Cependant, ajoute le tribunal new-yorkais, le domaine de l'arbitrage international fait part du droit fal (ri par des trait internationaux comme la Convention de New York de 1958, la loi fale d'arbitrage et sa jurisprudence). Par consuence, la dermination de l'existence d'une convention d'arbitrage est une matie qui doit re rolue selon le droit fal applicable la formation des contrats. Mais, o? se trouve ce droit fal des contrats?

Selon le District Court, il faut chercher le droit applicable la formation d'une convention d'arbitrage dans les principes des contrats "communent admis" aux Etats-Unis et pas nessairement dans le Code de Commerce Uniforme. Ensuite, le tribunal ajoute que ces principes de droit fal peuvent re trouv dans la Convention de Vienne.  20 

Le Tribunal a dû admettre que le renvoi du morandum du 13 mars par le fabricant italien, signpar lui et envoypar courrier le 7 ao?t, constitue une contre-offre selon l'article 19 al. 3 de la Convention (parce que le daccord avec la clause d'arbitrage a altsubstantiellement les termes de l'offre du 13 de mars). Nnmoins, le juge affirme que cette contre-offre a tardif, parce qu'il a envoycinq mois apr la reption de l'offre et après que l'acheteur avait commencexuter le contrat en ouvrant une lettre de crit (au profit du vendeur). Ce jeu de circonstances fait dlacer l'article 19 de la Convention au "Restatement Second" des Etats-Unis en matie de contrats, ainsi qu'aux disions appliquant le droit interne amicain en matie de formation des contrats. A la lumie de cet droit fal, le tribunal estime que la rencontre des volont s'est rlis car le vendeur Filanto avait donnson acceptation tacite (par son comportement) avant d'exprimer son daccord (par l'rit du 7 ao?t). Tout de suite, le Tribunal rappelle que le me rultat pourrait re obtenu selon l'article 18 de la Convention.

En effet, le Tribunal vifie que ni le silence ni l'inaction, eux seuls, ne peuvent valoir acceptation. Cependant, selon l'article 18 al. 1 une dlaration ou un autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce une offre peut constituer une acceptation."  21  Pour appuyer cette conclusion, le Tribunal fait rence aux ents d'interpration de la volontdes parties qui se trouvent dans l'article 8 al. 3 de la Convention, notamment les relations antérieures entre les parties et aussi au comportement ultieur du vendeur italien. Le tribunal dit: "Si l'on tient compte du caracte avancdes relations nous entre les parties en vue de l'accord, l'acheteur ait certainement dans l'obligation de faire part au vendeur de son objection quant au morandum du 13 mars, d'autant plus que l'acheteur s'ait r&eacuter&eacute plusieurs reprises au contrat russe et que le vendeur avait une copie de ce document".  22 

On peut constater finalement que cette dision amicaine, aussi bien que la dision de la cour d'appel argentine, n'ont pas appliqu&eacute la Convention de manie directe pour roudre des controverses relatives la formation des clauses d'attribution de compence et clauses d'arbitrage. On peut constater aussi ce que le professeur Witz a qualificomme "les effets de rayonnement de la Convention", et qui se sont manifest aussi travers des sentences arbitrales qui ont appliqula Convention avant son entr en vigueur, de rormes des droits nationaux de la vente inspirs par la Convention, et aussi dans quelques dispositions des Principes d'UNIDROIT en matie de contrats commerciaux internationaux. Cette application de la Convention, malgrsa faute, doit re consid comme une force positive pour faire un premier bilan, parce qu'elle nous aide &agrave prendre conscience de l'existence me d'un droit commun sur la vente internationale des merchandises.


 15. V. INTA S.A. c. MCS Officina Meccanica S.P.A. s/ordinario, Cara Nacional Comercial, Sala E, 14 octobre 1993, EL DERECHO, 25 avril 1994.

 16. Conform&eacutement aux articles 1215 et 1216 du Code Civil argentin, qui se sont inspir de la doctrine de JOSEPH STORY sur "Conflicts of Laws", le tribunal comp&eacutetent est celui du lieu d'ex&eacutecution de quelques unes des prestations du contrat et du domicile de la demandresse.

 17. "Filanto v. Chilewich", 789 F. Supp. 1229-1242 (confirmpar le Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 984 F2d 58-61).

 18. Le tribunal ajoute que la doctrine de la "sarabilit est adopt par la Convention propos de la rolution du contrat, en faisant rérence l'article 81 al. 1 ("La rolution du contrat libe les deux parties de leurs obligations. . . . Elle n'a pas d'effet sur les stipulations du contrat relatives au règlement des diffends . . .").

 19. Convention des Nations-Unies pour la reconnaissance et l'ex&eacutecution des sentences arbitrales rang&egraveres, New York, 10 juin 1958, article I al. 1 (exigeant "une clause compromissoire ins dans un contrat, ou un compromis, signpar les parties ou contenu dans un hange de lettres ou de trammes").

 20. Cette Convention ratifi par le Sat en 1986 est une convention entr en plein droit d'application dans les rapports entre les Etats-Unis et d'autres signataires, y compris l'Italie. Le tribunal se re à la date du contrat apparemment conclu entre Filanto et Chilewich, et aussi la date de ratification de la Convention par les Etats-Unis et l'Italie pour en conclure que la Convention est applicable en l'espe. V. art. 100 al. 2 de la Convention. En r&eacutealitc'est l'article 100 al. 1 qui rit l'application temporaire de la Convention en matie de formation du contrat de vente: "La prente Convention s'applique la formation des contrats conclus la suite d'une proposition intervenue apr l'entr en vigeur de la Convention l'ard des Etats contratants . . . ."

 21. Des disions drendues pour d'autres tribunaux ont mis en relief que la frontie entre le silence ou l'inaction d'une part, et le comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce une offre d'autre part, n'est pas toujour facile ablir. V. les disions jurisprudentielles analyss par le professeur WITZ, op. cit. pp. 57-58.

 22. Le Tribunal vifie ainsi que le vendeur Filanto s'est r&eacutersans rerve au "contrat russe", dans une lettre de juin 1991, apr le commencement du litige, pour exiger de l'acheteur l'ex&eacutecution du contrat.


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